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面向法律实践的法理学,邓正来教授主编

2019-08-15 11:08 来源:未知

进入专题: 法理学   法律   看不见的城市  

《西方法律哲学书评文集》,邓正来教授主编,中国政法大学出版社,2010.10

法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论性很强的学科,故又被称为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

杰罗姆·霍尔(Jerome Hall)认为分析法学、自然法学和法律社会学都有其缺点,分析法学的重点在于秩序,而自然法则是强调正义。综合法学是一种没有新方法和观点、内容不统一的法学思潮,还仅仅是一种研究、认识法律的方法或思路,没有代表性的著作,未能发展成一个有影响力的法学流派。其二, 20世纪80年代台湾法学著作对大陆法学界影响极大,大陆评述西方法理学著作多参考了台湾的相关著作,而台湾相关的法理学著作都介绍了综合法学,故大陆的法理学著作都曾重点介绍综合法学。其三,博登海默的《法理学:法律哲学法律方法》一书在中国大陆法学界产生了广泛的影响,此书提出了综合法学的主张,影响了中国法学教材的编纂者。

高鸿钧 (进入专栏)  

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法理学即便不同于应用性的法教义学,不是一门实用性的学问,但是,它“在为部门法学、法律实践的各运作环节提供原理性的指针以及理论基础这一意义上,仍是而且也应该是一门‘实践性的学问’”。反过来说,法律实践也离不开法理学,法律实践中蕴含着法理学,不管是明示的,还是默示的。正如美国著名法学家德沃金所指出:“不存在将法理学隔离于裁判或法律实践的任何其他方面的明确界线……任何法官的判决意见书本身,都是一件法哲学作品,即使这种哲学深藏不露……法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”德国法学家耶施泰特也指出:“所有的法律适用者和法律科学家都拥有某种法律方法和法律理论,他们依此来采取行动,无论他们自己是否承认,也无论人们是否将它称为‘前理解’。故而理论是逃脱不掉的命运。”

综合法学派;法律

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目 录

面向实在法的三种法理学

综合法学(integrative jurisprudence,synthetic jurisprudence),在中文法学界又译为统一法学或整体法学,一般认为美国学者杰罗姆·霍尔最早使用了这一名称。主张综合法学的学者们试图调和与吸收现代主要法理学流派的思想和方法,综合运用不同学派的学术进路认识法律,研究法学问题。从20世纪90年代开始到本世纪前十年,几乎翻开任何一本中国大陆出版的法律思想史或研究法理学流派与学说的著作,都有一定篇幅论述“综合法学派”。但英语法学界对综合法学的研究几乎没有,仅有的一些评价和研究主要是在对几位主张综合法学的法学家著作的评论中。英语学术界真有一个综合法学派吗?主张综合法学的人物并不多,知名度亦不高,这里有必要对这些学者及他们的主要观点作一简要的梳理和评论。

  

自然法学与政治哲学

法理学是面向实践的,尽管不同类型的法理学面向实践的态度和方式有所差异。在现代法治社会,实在法是法律实践的中心和枢纽。根据针对实在法所采取的态度,法理学至少可区分为规范性、分析性、批判性等三种理论类型。

杰罗姆·霍尔(Jerome Hall)认为分析法学、自然法学和法律社会学都有其缺点,分析法学的重点在于秩序,而自然法则是强调正义。分析法学走向极端可能导致专制,即完全依靠暴力维持秩序,而自然法学发展下去可能导致无政府状态。法律社会学研究利用归纳法,但是社会行为不仅仅是事实,还有意义。各法学派也有可结合之处,综合法学可以克服它们的缺点,吸取它们的优点。综合法学是更高阶段的法理学,可以同时发挥各法学派的主要功能。他打了一个比方,法律人站在秩序和正义的旁边攀登法律知识的山峰,第一个阶段是现实主义和形式主义的理论,第二个阶段是自然法和法律实证主义,而到更高层,就要集合法律的实践、理论和哲学,这就是综合法学研究。

   如同宗教、道德艺术一样,法律是一种社会现象。这种现象因不同类型的文化和秩序而异,因社会的演进和发展阶段而别。因此,任何时段的"法律地图"都呈现出多姿多彩的样态。如果加上时间变量,情形就更加复杂。在这个方面,我们可以提及孟德斯鸠对于不同民族法律多样性的展示,霍贝尔对于初民社会不同法律类型的描述,以及晚近退宁关于全球化时代不同法律体系并存的描述。退宁用卡尔维诺的"看不见的城市"隐喻世界不同法律体系,以及同一国家或民族实际法律渊源多元性。

良好秩序理论的超越:朗•富勒法律秩序观的建构

规范性法理学,在传统上主要探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判现行法,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表人物富勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出了道德上的要求,并可以作为评价现行法是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对现行法的实际道德基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向以司法裁判为中心的法律实践,在某种意义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可以说是法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

塞斯纳(M. J. Sethna)是印度政府法学院教授,中文法学界极少提到他。塞斯纳对综合法学的论述首先从知识论的角度切入,他认为知识不应该被分割为独立的各部分,而是应该被看成有机的、建设性的与综合性的整体。因而法学不应是分析的、历史的、比较的、哲学的或社会的,它们只分析了法律的一个面向,而是应该将它们综合起来,这样才能发现整体的真理(whole truth)。综合法学就是建设性地批判和使用各个法学派的方法,既抽象又具体地研究法律的基本原理以及立基于其上的法律概念。因而综合法学“是一种妥协,是在寻求一种中道观(mid-way view)”。因为法理学是“研究法律的基本原理,包括它们的哲学的、历史的基础,并分析法律概念的学问”,所以综合法学是最佳的法理学研究方法。塞斯纳还使用综合法学的方法对法律、民法、国际法、国家和犯罪等法学概念进行重新定义。通过以上分析,塞斯纳认为综合法学的研究方法优于其他法学派,而且综合法学对法律的分析可以为社会中大多数人的利益服务。

   孟德斯鸠在《论法的精神》一书中,广泛考察了不同国家或民族的法律,得出的研究结论是,"为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事"。  但尝试探索不同民族内在气质和外部环境如何塑造了法律的精神。霍贝尔在《初民的法律:法的动态比较研究》一书中,描述了五种不同类型初民社会的法律,它们是爱斯基摩人法律的萌芽,伊富高人的私法,平原印第安人的法律发展,特罗布里恩人社会中的犯罪与刑罚,以及阿散蒂人社会中的公法。通过这种描述,霍贝尔展示了初民社会的法律多样形态及其不同发展程度。但是,他并没有满足于对初民社会法律"风景画"的描摹,而是致力于从功能角度穿越法律"内容或形态"上的"差异",探讨"一切法律制度"中"共同的基本因素"。 退宁在运用"看不见的城市"隐喻当代世界法律多元时,并没有忘记"一般法理学" 的重要性。孟德斯鸠发掘"法的精神",霍贝尔探寻"共同的基本因素",退宁重构"一般法理学",都是旨在对多姿多彩的法律样态,进行法理学探索。

——兼评富勒"The Principles of Social Order"

分析性法理学则强调认知与实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的认知、描述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表人物有奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍性和一般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些形式性的概念和范畴,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

博登海默(Edgar Bodenheimer)认为法律哲学史上的法理学家们为这一目标提出了不同的观点。而真理有其特定的时间性,所以这些理论家的观点只是部分、有限的真理,因而有必要“构建一种能够充分利用人们过去一些知识贡献的综合法理学”。博登海默认为历史法学派、实证主义、马克思主义、法律现实主义都有其片面性,因为“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因解释法律制度……法律是一个结构复杂的网络,而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编制在一起”。因而他认同霍尔的综合法学,也主张用综合的方法认识法律。

………………………………………………………………邹立君

批判性法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的阶级分析,批判了反映资产阶级利益的法律,揭露了法律和法学的阶级性及其所宣称的公平和正义的虚伪性和非现实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,照顾人民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学从道德立场出发对实在法持批判态度,就对待法律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批判。

哈罗德·伯尔曼(Harold J. Berman)认为,法律实证主义认为法律本质上是一种政治工具,因而神话了国家;而自然法学派认为法律本质上是源于理性和良心的规则,因而神话了人心;而历史法学认为“法律是民族或社会在历史中不断演进的精神信仰”,因而神话了民族。但伯尔曼同时看到法律实证主义和自然法存在互补,而历史法学派越来越影响到法律的各个方面。因此可以把法律的这三个维度“等量齐观,合为一体”,同时超越它们,形成综合法学。综合法学强调,只有社会信赖法律,法律才能起作用。而随着世界政治的发展,国家间的交往越来越密切,综合法学亦是理解世界法的关键。

   卡尔维诺说:城市就像一块海绵,吸附着不断涌流的记忆潮水,并且随之膨胀。法理学也像记忆之城,述说着法律的曲折历程和自身的历史故事。

走出逻辑的丛林

无论何种法理学,若要具有生命力,必须关注现实,面向法律实践。法理学不能成为远离实践的教条,无论这种教条是来自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理学,必须探求生活和实践中的法理,在生活和实践中发现法理,并将法理运用于生活和实践中。为此,在学习法理学时,我们需要关注修宪、选举、立法、司法、守法、法律监督等各种法律实践,逐渐培养起法学理论的实践思维。我们既可以通过报纸、网站等各种媒体间接关注,也可以通过各种社会实践和调查研究直接体验。就此而言,刻意关注和用心思考是很重要的,如果不用心,或疏于思考,即使你整天跟实务打交道,也可能不会有理论上的总结和收获,不会成为名副其实的法律家。

近年一些期刊论文中也论及综合法学,虽然上述学者都使用了“综合法学”这一名称,有些也提到了前述几位主张综合法学的学者,但他们要综合的内容与前者极为不同。可以看出,在学者们对综合法学这一名称的使用中,词与物并不统一。主张综合法学的法学家们提出了一些主张,但要成为一个“学派”必须要有独特的研究方法和研究主题。何兆武先生曾言:“通常意义的所谓学派,亦即有着一致的立场、观点和方法,一致的主题、方向和兴趣的一个有组织的学术团体。”其他学科的学派也许有学术团体,法学学派不一定有团体,但是相对较为“一致的立场、观点和方法”和“主题、方向和兴趣”是必须具备的因素,而且这些因素必须要能与其他学派区别开来。综合法学的主张者都同意综合各大法学派,但是他们的立场、观点和方法并不相同,主题、方向和兴趣亦各异,虽有学术团体,影响力和整合力也极为有限。此外,综合法学所使用的基本概念、主题和理论基础仍是他们批评的各个法理学派,只是分别吸取其优点将它们略显机械地整合起来,并未有创新。所以综合法学不能成为一个学派。

   正如神学的命运与宗教的兴衰密不可分,法理学的命运也与法律的兴衰连在一起。从历史上看,法律的地位因不同的社会类型而异。例如,在古代世界,与古代印度相比,古罗马更重视运用法律治理社会;在古代中国的先秦时期,秦国等一些奉行法家路线的国家,更重视运用法律的管理国家;在现代社会,与苏联模式的社会主义国家相比,西方发达国家更重视运用法律调整政治、经济和其他关系。一般说来,在法律地位较高的地方和时代,法理学就会得到发展和繁荣,反之,法律不发达,法理学就难以兴旺发达。

――富勒《反身自问的法律》简评

法理学的实践思维

此外,综合法学的主张者们对三大法律流派的批评在很大程度上是老调重弹,而且他们所提倡的“综合”只是笼统的和机械的加和,具体论述的操作步骤和方法十分粗糙,并不具备理论性和实践性。综合法学的主张者们的一些判断亦存在问题,比如他们大多数仅仅把法理学总结为三大流派,并将其综合,这明显过于狭隘。而且,法理学主要的三大学派从各自的角度认识法律,有其特殊的进路和方法,自有其独特的观点。如果综合反而可能抵消彼此的洞见,成了一门平庸的学问。在评论综合法学时,庞德早就指出,法学是社会科学,而对社会科学的综合,并不是新鲜事物。赫伯特·斯宾塞就曾有整合知识的想法,并认为这是哲学的使命。而传统的自然法理论也声言有一种无所不包的理论,所有的法都可以囊括在其中;分析法学将一切事物降为一套按照逻辑的立法计划,而历史法学将法学与一种观念自我演进的形而上学理念联系起来。其实“任何一种社会科学都试图以自身整合全体社会科学”,综合法学不过是老调重弹。最后,从影响上来说,西方一般的法理学教科书都不会提到综合法学,而且综合法学论者的著作引用率也都很低,影响力极为有限。综合法学是一种没有新方法和观点、内容不统一的法学思潮,还仅仅是一种研究、认识法律的方法或思路,没有代表性的著作,未能发展成一个有影响力的法学流派。

   在大多数初民社会,法律没有形成独立的"领地",与宗教、道德和习俗几乎融为一体。当时,法律现象具有自发的特征,还没有成为人们反思和构想的对象,因而即便具有类似"法理"之类的隐喻或格言,也不会产生独立的法律知识和系统的法学理论。

………………………………………………………………王家国

首先,我们要重视实在法和部门法。一个优秀的法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个优秀的部门法学家,往往同时是一个法理学家。我们应逐渐培养起自己喜欢的几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己感兴趣的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

综上所述,中文法学界曾经对综合法学的关注很大程度上是一场历史误会。法学是来自西方的学问,在西学东渐的过程中对西方学术思想的误读,或者过度重视西方某个边缘、不成熟的学说的现象并不鲜见。就中国法学界对综合法学的误会来说,原因有三:其一,综合法的思维方法与中国人的思维模式更接近,有某种中和、中庸的思想意味,容易让中国学者接受,因此台湾地区学者较早接触到综合法学后,就将其作为一个学派重点写入论著;其二,20世纪80年代台湾法学著作对大陆法学界影响极大,大陆评述西方法理学著作多参考了台湾的相关著作,而台湾相关的法理学著作都介绍了综合法学,故大陆的法理学著作都曾重点介绍综合法学;其三,博登海默的《法理学:法律哲学法律方法》一书在中国大陆法学界产生了广泛的影响,此书提出了综合法学的主张,影响了中国法学教材的编纂者。

   在传统社会(本文意指国家产生后至现代前阶段),各个国家和族群虽然选择了不同的治道,例如有些社会偏重"神治",有些社会偏重德治,有些社会偏重人治,有些社会偏重法治。不过,那些即使并非倚重法治的社会,也都在某种程度上存在法律和运用法律。在这个阶段,法律虽然与其他社会现象不再是浑然一体,而是从社会中逐渐分化出来,具有了相对独立的地位。这使得人们有可能独立地观察和思考法律的现象,并从理论或实践的角度探讨法理。

基于渊源的法律有效性判准之批判

其次,我们要重视对法律案例的阅读和分析。这些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,也可以是作为现行法律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大案例,甚至包括中国裁判文书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其固然可从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正确解释、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

(本成果受到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持)

   在西方,古希腊柏拉图对于正义秩序的思考,亚里士多德对于政体的分析,以及斯多葛学派所阐发的自然法学说,都包含着法理学的思考。在古罗马,法理主要表现为两种形态,一是形而上导向的法理,如西塞罗等人对于古希腊自然法理论的诠释和发展,乌尔比安对于jurisprudentia(法理学)含义的界定;二是实践导向的法理,如罗马法学家针对实践问题所进行的具体解答和学理阐释。值得注意的是,jurisprudentia是西方最早出现的表达"法理学"含义的词语,乌尔比安把它的含义界定为"人和神的事务的概念,正义与非正义之学"。这个概念的出现及其界定,表明抽象意义法理学在西方正式诞生,就如拼音字母的出现,标示西方文字的正式诞生。但同古希腊相比,在古罗马的法律发展中,实践导向的法理学占有的地位更突出。进入了中世纪之后,西方法理学的存在和发展主要表现为四种形式,一是阿奎那等神学家的神学法理,二是11世纪后期欧洲一些大学(尤其是意大利波伦亚大学)对研究罗马法的学术研究和对"欧洲共同法"(ius commune)的探讨,三是英格兰法律职业者所发展起来的判例法法理,四是中世纪后期马基雅维里和博丹所倡导的国家法理学,这种国家法理学以强调君主权和国家主权为核心。

——兼评朗•富勒"Anatomy of the Law"

再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知识。一方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上弥漫的异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核”;另一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范性和说服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践”具有敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律家的一个前提。

(作者单位:中国人民大学法学院)

   在中国,夏、商、周三代基本上是礼治类型秩序。进入春秋战国时期,由于礼崩乐坏,天下大乱,诸家蜂起,许多有识之士开始探讨治道。在各家学说中,道家反对人为秩序,主张道法自然,其所倡导的无为而治和天人合一的思想,包含着关于秩序形态的法理思考。墨家提倡的"兼爱"和"尚同"理念,体现了和平和博爱的法理追求。儒家虽然主张德治,但认为在必要时应以法律作为补充,这种"德主刑辅"的法理对中国后世产生了久远的影响。 在百家争鸣中,法家独树一帜,坚决主张实行法治,希望借助于严刑峻法,达到奖励耕战和富国强兵的目的。上述各家关于秩序的构想和于法律的思考,各有特色,其中闪烁着许多真知灼见,成为中国法理的珍贵历史遗产。

………………………………………………………………邹立君

(本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果)

作者简介

   从总体上看,无论是西方还中国,传统社会中法理通常都有两个特点,第一,形而上的法理常常附属于宗教学、伦理学或政治学,没有形成独立的学科;形而下的法理过于务实和具有解决问题导向,缺乏理论提升和理想追求。

法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念

(作者单位:华东政法大学法律学院)

姓名:金欣 工作单位:中国人民大学法学院

   进入现代社会后,法律从宗教、道德、政治和习俗的羁縻中挣脱出来,开始自成一体,形成了自治畛域。韦伯认为这种自治得益于理性"祛魅"(disenchantment),形式理性法律对于实质理性法律的胜利,以及法理型权威成功取代了传统型权威和"卡里斯玛"型权威,由此,现代社会主要倚赖形式理性的法律,法律的正当性(合法性)不再诉诸宗教和道德等外在价值。 根据昂格尔的考察,现代社会的法律自治包括四个维度,即内容区别于宗教、道德及政治的法律实体自治(substantive autonomy),以司法独立特征的法律机构自治(institutional autonomy),秉具独特推理与论证方式的法律方法自治(methodological autonomy),以及律师业职业所代表的法律职业自治(occupational autonomy)。 伴随着法律成为一个独立的领域,作为一个独立学科的法理学也发展起来。随着法理学研究的系统化和体系化,形成了不同法理学学派,而学派的涌现和发展,通常是一个学科走向繁荣的重要标志之一。相比之下,西方现代法理学起步较早,成果卓著,在批判继承的基础上,形成了许多具有世界性影响的法理学派。

——兼评富勒"The Morality of Law”

作者简介

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………………………………………………………………邹立君

姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

  • 本成果受到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持

   什么是法律?这是一个古老的问题。对于这个问题,人们往往见人见智,至今仍然争论不休。

自由主义共同体中的政治正当性建构

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   有人认为法律是规则,这虽然捕捉到了法律的形式特征,但是法律不仅由规则构成,还包括原则和学理,例如中世纪基督教教会法就包含神学教义,而中国古代法律不仅包括作为国法的规则,还包括天理和人情。神学教义和天理以及人情显然不能简单归于规则的范畴。还有,道德、习俗和纪律也常常表现为规则,把法律界定为规则,显然无法把法律与道德、习俗或纪律区分开来。根据德沃金的分析,现代法不仅包括规则之法,还包括政策之法和原则之法。在这三种法律形式中,原则之法具有最高地位。

——评罗纳德•德沃金《法律帝国》

本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果

   有人主张法律是作为政治权威的国家意志。这种主张虽然把握了法律与政治之间的密切关联,但是除了国家法之外,还有习惯法和社团法等民间法。例如,在中世纪欧陆各国,主要法律不是国家法,而是教会法、商人法和庄园法等非国家法。另外,随着欧盟法等跨国法和全球法的出现,这种观点更显得过于狭隘。

………………………………………………………………丁轶

   有人认为,只有在司法上具有可诉性的规则才是法律。这种主张虽然注意到了法律与司法的关系,但在古代,许多法律只在于宣示某些价值,发挥教化或劝诫的功能,如宗教劝诫和道德规训等就是如此。在现代,许多国家的宪法规定都不具有可诉性,但不能由此就断定它们不是法律。在关于"什么是法律"的问题上,中国古代贤哲也许更明智。他们并不直接给出法律的定义,而是采取隐喻的方式传达法律的意蕴,例如管子就说,法者,"尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也"  。西方人也用天平或正义女神之类的隐喻来形容法律。这类隐喻虽然避免了明确界定法律含义的困境,并可以赋予法律以具体形象,但是如同任何隐喻一样,其模糊性不可避免地带来理解上的歧义和适用上的困难。

人权共识与全球多元稳定

   关于法律的界定,人们进行大量的尝试,但是结果表明,试图赋予法律一个完美的定义,几乎是一种徒劳之举。因为在不同社会中,法律具有不同的气质和面相;在许多社会中,法律与非法律的因素交织在一起,边界难以确定。与此同时,法律本身具有多面特征,我们在一个定义中无法同时展现其各种特征和不同维度。因此,一些学者退求其次,不再界定法律的含义,而是尝试对于法律进行类型化,例如韦伯就分别以"实质"和"形式"作为基准,把法律分为形式非理性法律、实质非理性法律、实质理性法律和形式理性法律。这种划分潜在地关照了人类法律演进的历史脉络和法律发展的基本顺序,第一种类型的典型是氏族社会的神明裁判,最后一种类型是资本主义社会的法律,中间两种类型的法律流行于氏族社会之后和资本主义社会之前的各种社会。 另一个例子是美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型,首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型。然后,他们相应把法律分为三种类型,即压制型法(repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。 这些对法律类型化的努力都取得了部分成功,为相关的法律研究提供了穿越历史或跨越文化的重要分析工具,但是一旦把它们推广运用到复杂的法律形态和具体的法律实践,就会产生各种问题,引起许多争议。

——评约翰·罗尔斯《万民法》

   因此,就法理学的研究而言,与其煞费苦心思考法律的标准答案或提炼法律的理想类型,还不如展示法律的多样形态和多维面相,既关注法律的书本之维,又关注法律的行动之维和观念之维;既关注法律的官方之维,也关注法律的民间之维;既关注法律的国家之维,也关注法律的国际、跨国和全球之维;既关注法律的现实之维,也关注法律的历史之维和未来之维。我们发现,对于法律的固有复杂性,任何一种定义或类型的表述都显得过于简单,任何一个学派的视角也都显得片面。

………………………………………………………………徐清飞

   在自然法学的视域中,法律的背后处处潜伏着"自然权利";在历史法学派的心目中,法律秩序中时时闪烁着"民族精神";在法律实证主义法学的概念里,法律规则中要么等于"主权者的命令",要么与道德分离的自治规则;在马克思主义法学的分析下,法权与法益的遮羞布沾满了剥削的铜臭和压迫的血污;在社会法学透镜下,白纸黑字法条的灵魂中隐含着各种社会因素的符码;在经济分析法学学者的眼睛里,法律的字里行间游动着成本与效益的盘算;在鲁卢曼(台湾地区译为"鲁曼")等人的法律系统中,法律是合法与非法的对立统一,是一个自创生的功能魔阵; 在福柯的后现代主义考究下,法言法语不过是权力规制和话语规训……

价值多元与罗尔斯的理论转向

这样一来,法律就如卡尔维诺笔下的不同城市,明智的做法是描述和展示不同的"城市",(点击此处阅读下一页)

——评威廉•盖尔斯敦"Pluralism and Social Unity”

进入 高鸿钧 的专栏     进入专题: 法理学   法律   看不见的城市  

………………………………………………………………李琛

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从意见与意志之区分看哈耶克的政治理论

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——兼评哈耶克《法律、立法与自由》第三卷

本文责编:hongjili 发信站:沉思网(),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:/data/110003.html 文章来源:作者授权沉思网发布,转载请注明出处()。

………………………………………………………………邹益民

分裂的哈耶克:自由的两种论证理路和两种法律观的混淆

——对哈耶克《自由秩序原理》一书的文本分析

………………………………………………………………刘小平

立法的限度

——评哈耶克《理性主义的种类》、《建构主义的谬误》、《两种心智类型》

………………………………………………………………汤善鹏

“分析的”自然法学

——兼评菲尼斯《自然法与自然权利》

………………………………………………………………崔灿

从“理性主义”自然法到“意志论”的自然权利

——评施特劳斯《霍布斯的政治哲学》

………………………………………………………………吴彦

制度何以为凭?

——兼评桑德尔《自由主义与正义的局限》

………………………………………………………………资琳

从“监狱网络”审视权力

——简评福柯《规训与惩罚》

………………………………………………………………陈媛

微观权力分析

——读福柯《规训与惩罚》

……………………………………………………………… 韩平

生命权力、新自由主义与帝国

——论哈特和奈格里“帝国—大众范式”解放旨趣的不彻底性

………………………………………………………………孙国东

永久和平论还是帝国主义的新宣言

——《 帝国——全球化的政治秩序》书评

………………………………………………………………李新安

全球化的政治秩序:帝国,抑或村落?

——评麦克尔•哈特、安东尼奥•奈格里合著《帝国》

………………………………………………………………姚选民

社会学法学、法律社会学与法律人类学

社会学法理学的(可能)代价与限度

——从社会整合看庞德《法理学》(第1卷)

………………………………………………………………孙国东

何种程度上的实用主义?

——读庞德《法理学》(第1卷)

………………………………………………………………沈映涵

伦理价值的“认同”与“利益”意义

——兼评庞德《法理学》第2卷

………………………………………………………………邹益民

社会学法理学进路中的法律与道德

——评庞德《法律与道德》

………………………………………………………………杨晓畅

社会学法理学与封建因素的“联姻”

——简评庞德《普通法的精神》

………………………………………………………………杨晓畅

社会神中法律人的理性创造

——庞德《法律史解释》读后

………………………………………………………………洪建

整合进路中的发展策略:伯克利学派的理论纲领

——兼评塞尔兹尼克与诺内特《转变中的法律与社会:迈向回应型法》

………………………………………………………………侯瑞雪

法律社会学中的法律文化概念

——评劳伦斯•弗里德曼《选择的共和国》

………………………………………………………………李强

一般法理学如何可能

——评威廉•特维宁"Globalization and Legal Theory”

………………………………………………………………周国兴

现代社会需要怎样的法律理论?

——评W. Friedmann《法理学》

………………………………………………………………刘岩

功能现实主义视角中的法

——霍贝尔《初民的法律:法的动态比较研究》介评

………………………………………………………………杨晓畅

追寻“中国”?

——评黄宗智《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》

………………………………………………………………陈昉

法律实证主义与法律现实主义

“描述社会学”解读

——评哈特《法律的概念》

………………………………………………………………沈映涵

哈特《法律的概念》的功利主义检讨

——以法律与道德的分离为中心

………………………………………………………………徐清飞

法律实证主义的强立场

——兼评拉兹《法律的权威》

………………………………………………………………朱振

作为命令的法律

——兼评约翰·奥斯丁《法理学的范围》

………………………………………………………………甘德怀

卡多佐的社会功利观

——解读卡多佐《司法过程的性质》

………………………………………………………………王虹霞

规则怀疑论者的规则观

——评卡尔·卢埃林《荆棘丛》

………………………………………………………………刘剑

可估量性:经由传统而实现的“神话”

——评卡尔·卢埃林《普通法传统》

………………………………………………………………刘剑

“基本法律神话”的破灭

——评杰罗姆•弗兰克《法与现代心智》

………………………………………………………………于晓艺

为什么是行为?

——评The Bramble Bush:On Our Law and Its Study

………………………………………………………………周国兴

其他

法律如何在“社会情境”下存在

——读昂格尔的《批判法学运动》

………………………………………………………………张翠梅

从传统看伯尔曼的法律观

——评伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成

………………………………………………………………于晓艺

立法过时的司法应对

——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》

………………………………………………………………汤善鹏

“积极权利论”的陷阱

——评史蒂芬•霍尔姆斯等《权利的成本》

………………………………………………………………孙国东

我们需要一种怎样的历史理解:从自然法思想切入

——评约翰•M•凯利《西方法律思想简史》

………………………………………………………………崔灿

新康德主义视角下的韦伯政治思想

——兼评韦伯《民族国家与经济政策》

………………………………………………………………邹益民

从自由主义民主到世界主义民主

——评戴维•赫尔德《民主与全球秩序:从现代国家到世界主义治理》

………………………………………………………………王晶宇

精神分析与自我反思:哈贝马斯对弗洛伊德的批判与借鉴

——兼评哈贝马斯的《认识与兴趣》

………………………………………………………………龚智慧

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